A los veinte años
de la reforma constitucional argentina de 1994
Al
cumplimiento de los veinte aniversarios de la La reforma de
la Constitución de la Nación Argentina de 1994 que fue
sancionada un 22 de agosto hemos considerado hacer un aporte en breves líneas
sobre la conmemoración y le hemos pedido a docentes de la casa que vuelquen un
enfoque sobre el tema en cuestión , , producto del proceso político entre las
dos partidos políticos con mayor representatividad a nivel nacional el partido
Justicialista y la Unión Cívica Radical a lo cual se lo denomino el “PACTO DE
OLIVOS” de ese acuerdo se convoca a una reforma de la Carta Magna la misma fue
una importante modificación realizada al texto
constitucional. Modernizó la misma y definió el texto constitucional, sobre
cuya legitimidad plena no existía consenso. Entre otros cambios, introdujo los derechos de tercera y cuarta
generación, normas para defensa de la democracia y
la constitucionalidad, las características de los órganos de gobierno, con la
figura del Jefe de gabinete y nuevos órganos de control. como la auditoria de
la nación , la transparencia en la elección de los cargos del poder judicial a
partir del consejo de la magistratura o la figura del defensor del pueblo de la
nación Sin embargo ,trascurrido veinte
años de su puesta en vigencia todavía deja una gran deuda con el pueblo
argentino si bien esta constitución avanza en el texto constitucional en la
practica seguimos sin su cumplimiento .
La falta de
federalismo pleno, la discusión de la coparticipación federal, la regulación de
los decretos de necesidad y urgencia la independencia de los tres poderes y el
fortalecimiento de los derechos cívicos como de los partidos políticos, los
derechos de igualdad de la salud y la inclucion cultural educativa y
social de todos la población , a lo cual
la sociedad poco a poco avanzara en la posibilidad de incorporar nuevos
derechos y mayor control en la gestión
Dr.
HORACIO GARCIA Director del Centro de Extension Goya
20 AÑOS ¿NO
ES NADA?
Desde la última reforma constitucional a
la fecha han pasado veinte años.
Antes de referirnos a ello, se torna
necesario aclarar cuáles han sido las reformas que ha tenido nuestra carta
magna.
Asimismo, debemos tener en cuenta que el
transcurso del tiempo en Derecho suele tener múltiples acepciones y formas de
ser interpretado.
Una forma teórica, pero muy ilustrativa,
la constituye la Teoría de las Generaciones de los Derechos. A través de ella,
su autor pergeñó sobre una línea
imaginaria del tiempo, una manera de graficar como los derechos fueron
generándose a lo largo de la historia.
Si hiciéramos un paralelismo con nuestro
texto constitucional desde su sanción en 1853/60 allí encontraríamos una plena
recepción de los derechos civiles y políticos correspondientes a la primera
generación.
Con la incorporación del art. 14 bis de
la C.N. en 1.957 tendríamos la recepción
de los derechos económicos sociales y culturales de la segunda generación.
Finalmente con la reforma constitucional
de 1994 tendríamos los derechos de tercera y cuarta generación. Todo ello a partir del
empoderamiento del ciudadano confiriéndole la titularidad de facultades jurídicas a partir del
reconocimiento de un mero interés simple en la protección del planeta y nuestro
medio ambiente y el tratamiento de los
derechos del consumidor, entre muchas otras cuestiones.
Consecuentemente, desde la sanción de
nuestra constitución nacional en 1853/60 han tenido lugar cuatro reformas constitucionales (1866,
1898, 1957 y 1994).
Medianamente existe consenso en no contabilizar la actividad
constituyente de 1860 como reforma sino como ejercicio del poder constituyente
originario bajo la que se ha dado en llamar TEORIA DEL PERIODO CONSTITUYENTE
ORGINARIO EN CICLO ABIERTO.
Asimismo, no se contabilizan la
constitución de 1949 y el estatuto fundamental
de 1972.
La primera quedo abrogada a partir de
ciertos cuestionamientos que, si bien son aceptables, no otorgan legitimidad a la forma y al
accionar que siguieron a dicha experiencia constitucional. La segunda de las experiencias mencionadas en
el párrafo anterior no llego a concretarse.
Así paradójicamente, sí contabilizamos a
la reforma de 1957 pese a que se arribó
a la misma de una manera totalmente inconstitucional.
Una demostración acabada de lo sostenido
precedentemente la encontramos en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional.
El
modo de inserción a nivel constitucional del citado artículo ha condicionado su
existencia. Así fue como pese a que los derechos económicos sociales y culturales
o de segunda generación, tuvieron recepción constitucional en su máximo
desarrollo y extensión en la constitución sancionada en el año 1.949, sólo
contamos al día de hoy con un solo artículo referido a tales derechos.
Depuesto el régimen peronista inspirador
y ejecutor de la carta magna citada precedentemente, dicha constitución fue
abrogada.
Ello así a partir de imputaciones de
ilegalidad tales como, que la "reforma" que implicaba en sí misma
había sido lograda a partir de una ley que no observó la pauta de rigidez
prevista por el Art. 30 de la C.N. (ver ley 13.323); toda vez que la norma que
declaró la necesidad de reformar el texto de la C.N. 1.853/1.860 fue sancionada
con una mayoría que no es la requerida por la carta magna. Habida cuenta que se
había computado la mayoría necesaria sobre los miembros presentes,
abandonándose así una costumbre
parlamentaria iniciada en 1.866 y continuada en 1898, la cual exigió las 2/3 partes de la totalidad
de los miembros de cada cámara.
Si
bien eso era correcto, lo malo es que dicha ilegalidad fue observada por un
gobierno de facto surgido de la revolución libertadora la cual asimismo
procedió a convocar por decreto a una reforma del texto constitucional (ver
Dcto. 3.838/57) con el objetivo de compensar a la ciudadanía por la quita de
muchas conquistas sociales.
El peso del origen fue tal que la citada
convención reformadora ni siquiera se atrevió a modificar el articulado
original y es por eso que hablamos de un artículo bis a pesar que el temario
habilitado alcanzaba a una treintena de artículos.
Lo indicado precedentemente no implica
una pretensión de invalidación a los postulados del referido artículo, que por
otra parte es el único estandarte de derechos sociales que contiene nuestra
norma máxima.
La propia C.S.J.N., ante impugnaciones
formuladas desde su incorporación hasta la reforma de 1.994, la que por otra
parte le otorgó una convalidación tácita, se excusó de tratar el tema
considerando su inserción una materia política no justiciable (en el caso "Soria de Guerrero, Juana
Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A." –ante la pretensión de la
demandada de declarar inválido el Art. 14 bis o nuevo la Corte decidió su incompetencia para
analizar la función constituyente derivada ejercida por la convención
reformadora de 1.957 (Fallos 256:556 C.S.J.N. 1.963).
Entrando seguidamente en el tema que nos
convoca, el próximo 24 de agosto se cumplen 20 años de la
jura de la Constitución Nacional en su versión 1994. La reforma de aquel año,
fue incitada por el presidente de turno con el único e indisimulado propósito
de quedar habilitado para aspirar a un nuevo mandato presidencial, ello lo
llevo a verse obligado a pactar con su antecesor en la primera magistratura.
Así se reedito en nuestra historia una
experiencia pactista, de acuerdo cupular entre los máximos referentes de las
fuerzas políticas de ese entonces. Ello es de un gran valor político ya que le
otorgó un alto grado de legitimidad a la práctica reformadora como no la habían
tenido las anteriores.
Con motivo de los acuerdos que debieron
llevarse a cabo con entre el líder del oficialismo de aquel momento y el líder
de la principal fuerza opositora, se incorporaron artículos que mejoraron la
calidad institucional.
Gracias a aquel Pacto de Olivos, firmado
por Carlos Menem y Raúl Alfonsín, pasamos de tener mandatos presidenciales de 6 años de duración, sin posibilidad de ser
reelegido, al sistema actual de gobiernos de 4 años con posibilidad de
reelección por cuatro años más.
Entre sus logros se cuenta que no solo otorgó jerarquía constitucional a los
tratados internacionales de derechos humanos sino que además priorizó el
integracionismo latinoamericano y reconoció jerarquía superior de todo tratado
internacional por sobre las leyes.
Introdujo tal como lo señaláramos
antes derechos de tercera y cuarta
generación, los ambientales y del consumidor; estableció normas para la defensa
de la democracia y la Constitución; definió las características de los órganos
de gobierno y nuevos organismos de control; sancionó mecanismos de democracia
semidirecta, como la iniciativa y la consulta popular; creó un Consejo de la
Magistratura encargado de la selección y de la remoción de jueces de primera y
segunda instancia; requirió el acuerdo del Senado para la designación de los
presidentes del Banco Central y de la Auditoría General de la Nación; creó la
Defensoría del Pueblo de la Nación y definió al Ministerio Público como órgano
independiente. Garantizó la constitucionalidad de garantías procesales tales
como el amparo, hábeas corpus y hábeas
data y creó la figura del jefe de
Gabinete.
De hecho, se incorporó el voto directo de
la fórmula presidencial y de los senadores, a los cuales se sumó el
representante por la minoría; se otorgó autonomía a la ciudad de Buenos Aires y
los porteños pudieron elegir a sus autoridades; se regularon los decretos de
Necesidad y Urgencia, de Legislación Delegada.
A ello se le suma que suprimió el
requisito de practicar la fe católica para acceder a la primera magistratura y
reconoció “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos”.
En el ámbito judicial se creó el Consejo
de la Magistratura que es un organismo tripartito integrado por representantes
de la justicia, los abogados y parlamentarios, que tiene además un
representante del Poder Ejecutivo Nacional.
Si bien se pensó como un organismo que
imprimiera mayor dinamismo al funcionamiento del Poder Judicial, lo cierto es
que llevo a la instauración en la praxis de un poder judicial bicéfalo, donde
si bien la intención de diferenciar actividades técnicas/ administrativas de
las estrictamente jurídicas es loable desde la teoría, en la práctica lo cierto
es que el manejo del presupuesto en un poder que se precie de autónomo no es un
dato menor.
Coincido con el Sr. ministro de Justicia,
Julio Alak quien recientemente, en el marco de un debate conmemorativo del
aniversario reformista organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, realizado en el Palacio San Martín,
sostuvo que no se necesita una nueva e inmediata reforma.
Entre las cuestiones negativas que cabe
mencionar en relación con la reforma de 1994, es dable señalar que en la
Asamblea General Constituyente convocada para modificar la Carta Magna
participaron cuatro hoy ex presidentes y la actual jefa de Estado, diez
gobernadores en ese momento en ejercicio, treinta diputados nacionales y diez
senadores.
La objeción que para algunos caber
formular desde lo teórico, consiste en que no habría respetado la pretensión de
los convencionales constituyentes originarios en relación con su intención de
diferenciar a los ejecutores del poder constituyente reformador de los
titulares de los poderes constituidos.
Otro de los temas pendientes es la
situación del federalismo actual, más
precisamente el federalismo fiscal que debería contar con una ley de coparticipación que debió haber
sido dictada como máximo el 31 de diciembre del 1996 y hasta la fecha no se
encuentra operativa.
El futuro de la República Argentina
requiere de una gran y profunda reforma tributaria, que lleve a las
provincias a partir del regionalismo a consensuar un pacto fiscal de coparticipación, hacia una
mayor igualación entre las provincias con el objetivo de una mejora cualitativa
de la vida de los ciudadanos.
Así se podrán crear mecanismos legales de
igualación en idénticas condiciones que promuevan el desarrollo económico y
permitan una más justa redistribución de la riqueza con inclusión social.
Para ello veinte años pueden ser mucho si
lo son de espera, pero si se los
transcurre en plena acción política quizás no sean nada comparados con los que
hemos vivido hasta hoy.
Dr. JUAN FANTINI Prof Adjunto
Teoria Constitucional
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y LA COPARTICIPACIÓN
FEDERAL
INTRODUCCIÓN
La declaración de
inconstitucionalidad por omisión es una modalidad de ejercicio del control de
constitucionalidad, que tiene por finalidad lograr la efectiva actuación de la
conducta de alguno de los poderes públicos constituidos con competencia para
producir normas delegadas a ellos por la Constitución, ya que la inacción sobre
todo del legislativo, puede crear una situación contraria a las mandas
constitucionales. En paralelo puede asimilarse
a la admisibilidad del amparo frente a una lesión por omisión de una
autoridad pública o de un particular. En nuestro caso es un poder del Estado
que omite y por tanto lesiona.
El control de
constitucionalidad se extiende a normas, actos u omisiones.[1]
Trataremos de
señalar que las provincias en el caso que nos ocupa tienen legitimación activa
para acudir a este recurso procesal, desde que logren acreditar la relación
causal entre la omisión y la situación violatoria producida por esta en razón de la lesión a un interés simple,
legítimo o difuso, o bien de un derecho subjetivo; como es el caso de sus
recursos financieros.
Este breve planteo del problema pretende llamar la atención sobre una norma
incumplida, trascendental para la vivificación del federalismo. Como varias
normas constitucionales requieren para su efectividad de la sanción de una ley
especial.
Así fue por
ejemplo con el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento (arts.
114 y 115 de la Constitución, con la Comisión Bicameral Permanente y regulación
de trámite y efectos de los decretos de necesidad y urgencia, delegados y de
promulgación parcial conforme lo exigía el art. 99 inc.3 de la norma
fundamental. Hemos visto la morosidad en
su sanción y promulgación. Todas instituyen mecanismos de control y hacían a la
operatividad de las normas constitucionales que los implementaban.
En el caso que nos interesa, el art. 75 inc. 2
textualmente expresa: “Que las contribuciones previstas en este inciso( se
refiere a las contribuciones internas indirectas y las directas, que tanto en forma concurrente
o por circunstancias o necesidades especiales y tiempo determinado recauda la
Nación, excepción hecha de las partes o el total de las mismas que tengan
asignación especifica, es decir, un fin preestablecido, son coparticipables”
TRASCENDENCIA DE LA NORMA - OBJETIVOS DE LA REFORMA DE
1994
La ley 23409 que
declaró la necesidad de reforma de la Constitución nacional establecía que la
finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilitaba y así expresaba en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que
detallaba en su artículo 2°: “ La atenuación del sistema presidencialista” que aunque parecía referido con
exclusividad a la desdibujada figura del Jefe de Gabinete no la podemos limitar
a una mera interpretación gramatical,
textual y no contextualizada y entre los temas habilitados del art. 3°
incluía el fortalecimiento
del régimen federal. La
norma que comentamos no es más que una forma de afianzar y fortalecer los
poderes provinciales: tales como la propiedad de sus recursos naturales, el
tercer senador, y así, el 75 inc. 2 “...Una ley convenio, sobre
la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La
distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el
Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de
competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada
o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Es decir, señala una naturaleza, caracteres, procedimiento para
establecer dicha norma.
Además, un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. Obligación pendiente también de creación, por parte de los poderes públicos.
Además, un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. Obligación pendiente también de creación, por parte de los poderes públicos.
La contundencia de la norma no queda en los modos verbales, los
constituyentes afirman su voluntad de cambio, cuando dentro de las normas
transitorias, la Sexta, expresa: “Un régimen de coparticipación conforme a
lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal
federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996”; la
distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de
esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia
interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la
distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos
casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación... La norma
exigida emplaza al poder legislativo por expresa voluntad del constituyente
reformador. El plazo ha vencido hace dieciocho años. La norma no existe.
Señala Bidart Campos, con su habitual claridad señala que "cuando
la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia,
ese órgano está obligado a ponerla en movimiento... (y)... que cuando omite
ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la
vulnera cuando hace algo que le está prohibido.[2]
Entendemos que la
acción de amparo prevista constitucionalmente en el artículo 43 de la
Constitución Nacional es el mecanismo idóneo para canalizar el mentado control.[3] Frente al apartamiento del
orden y la normativa constitucional el Poder Judicial no puede permanecer
ajeno, debiendo preservarlo por intermedio de la función de control que le
atribuye ese mismo orden constitucional en la asignación de competencias.
Podría definirse
a la misma como la inobservancia total o parcial de mandatos concretos
contenidos en normas constitucionales de cumplimiento obligatorio, producto de
la inacción de los poderes constituidos o de los funcionarios públicos, dentro
del plazo establecido en la Constitución o considerado razonable, que ocasiona
la pérdida de eficacia normativa de la Constitución.
Implica un
incumplimiento a la norma fundamental, que no sólo puede producirse por la
falta total de desarrollo del mandato constitucional, sino también por el
desarrollo parcial de lo que aquella dispone. Entonces, debe tratarse de la
inobservancia de normas constitucionales no auto-aplicativas, operativas, y,
dentro de ellas, las que tengan un carácter de imperativas o de cumplimiento
obligatorio. En definitiva, un mandato concreto.
Se deben dar dos
recaudos: en primer lugar que la infracción constitucional sea producto de la
inacción; y que esta inacción sea
atribuible a cualquiera de los poderes constituidos o a cualquier funcionario
público. La inacción a hacemos alusión, es a la omisión en el actuar. Es decir,
“la inconstitucionalidad por omisión es producida por la inactividad,
quiescencia, ocio, abstención, inercia, apatía, paro, indolencia, desidia,
desinterés, molicie, dejadez, incuria, inmovilidad, displicencia, dejación de
los poderes constituidos o funcionarios públicos, que produce la pérdida de
eficacia normativa de la Constitución.”
La
conducta humana puede manifestarse en una forma positiva, mediante una acción,
realizando algo. Lo que el antiguo derecho romano llamaba “facere”. Pero puede
manifestarse también en un aspecto negativo, como una inacción, como un dejar
de hacer o no hacer. Así hay
obligaciones de hacer, no hacer o dar. Son las prestaciones, y entendemos hay
prestaciones institucionales.
Todo país que se
precie de vivir en un estado constitucional de derecho debe asegurar que en su
territorio se cumpla con lo que dispone su Constitución, que sea el gobierno de
la ley, y es para asegurar la vigencia efectiva de la Constitución, que se ha
consagrado en los textos constitucionales y en la doctrina, el principio de la
supremacía de la constitución.
En la actualidad,
parte de la base de que, sin desconocer su carga política, la Constitución es
fundamentalmente norma jurídica, que reclama plena vigencia y determina la vida
en sociedad, con fuerza vinculante y no de mero recetario de principios
programáticos.
El texto de las
constituciones no agota las materias que regula. La obra del constituyente
queda, en algunos aspectos, incompleta, y es por ello que la propia
Constitución establece encargos u obligaciones concretas, dirigidas
generalmente al legislador ordinario, para que complete la voluntad del
constituyente. Si los mandatos imperativos de la Constitución, bien sean de
carácter legislativo o de otra especie, no se cumplen, perjudican la fuerza
normativa de la Constitución.
Esa
supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los
actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario y
de todos sus habitantes.
Obviamente que es
imposible concebir la supremacía de la Constitución sin el mecanismo de
aplicación del Principio de Control del Orden Jurídico para prevenir la
constitucionalidad de las leyes. Lo contrario sería sólo una declaración
lírica. El control de constitucionalidad es parte de la operación de aplicar la
ley, y que consecuentemente debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la
parte. Es decir, que procede la declaración oficiosa de inconstitucionalidad
por el órgano jurisdiccional.
Así como aplicar
una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa aplicación
incorrecta no se sanea porque nadie haya discutido la inconstitucionalidad y
tenemos pro válido que el juez tiene la obligación de suplir el derecho
invocado, y en esa suplencia está obligado a fiscalizar de oficio la
inconstitucionalidad. Tal como surge del art. 43 de la Constitución Nacional
cuando faculta al juez a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que
se fundare el “acto o la omisión lesiva”.
Si el juez puede
declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de un hacer también puede
oficiosamente declarar una omisión que incumpla al manda constitucional, sea
ese incumplimiento del poder legislativo, ejecutivo o judicial como hemos
afirmado más arriba. Se trata en todos los casos de una “autoridad pública” en
los términos de nuestro rico art. 43.
La doctrina de la
inconstitucionalidad por omisión legislativa, que como su nombre lo dice, tiene
como finalidad controlar la regularidad del orden jurídico ante las omisiones
en que incurren los órganos legislativos en franco incumplimiento de mandatos
constitucionales para legislar y que, por tanto, no permiten que las normas de
la carta fundamental desplieguen correctamente su eficacia jurídica.
Repasemos algunos
tipos de manda constitucional susceptibles de incumplimiento por omisión:
Cuestiones sobre las
cuales debió legislarse y no se hizo
Siendo el mandato claro preciso y contundente, tal
el caso de la norma contenida en el inc. 2 del art. 75 de la Constitución
Nacional, que estamos analizando.
“Hay una notable diferencia técnica entre los
preceptos de la Constitución que prohíben cierto contenido y los que prescriben
un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los
primeros tienen efectos jurídicos, no así los segundos. Si el órgano
legislativo expide una ley cuyos contenidos están prohibidos por la
Constitución, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la
Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el
órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la
Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión
consecuencias jurídicas.”[4]
b) Cuestiones sobre las cuales
debería legislarse
Es el mandato al que se refiere el inciso 12 del
mismo artículo cuando se refiere al juicio por jurados.
c)
Cuestiones sobre la cuales debía legislarse y luego de
algún tiempo excedido y prolongado se legisló.
Así fue el caso del Consejo de la Magistratura,
Jurados de Enjuiciamiento, y la Comisión Bicameral Permanente (arts. 114, 115,
99 inc.3). Advertimos sobre las restricciones que las normas referidas implican
al poder del Ejecutivo. Las normas tenían la finalidad también de atenuar el presidencialismo.
d)
Cuestiones que no necesitaron legislarse, pues fueron
plenamente operativas
Como fue la reelección presidencial, operativa
desde el inicio. En este sentido Bidart Campos
caracteriza a las cláusulas operativas como aquellas susceptibles de inmediato
funcionamiento y aplicación, que no necesitan de una norma ulterior que las
determine. En lo que respecta a las cláusulas programáticas, el citado autor
las define como aquellas normas que requieren necesariamente de leyes
ulteriores que las determinen y a falta de éstas es imposible su aplicación
inmediata.[5]
En nuestro país no contamos con
un Tribunal constitucional sino que el control es difuso de una constitución
rígida, que no tiene esta actividad legislada de forma concreta y que sólo el
art. 43 de la Constitución surgida de la Convención Constituyente de 1994
permite avanzar fundadamente, en ese sistema de control. En su texto menciona
como supuesto expreso que la omisión de un acto de autoridades públicas o de
particulares puede ser declarada inconstitucional en tanto de forma actual e
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o
una ley.
Faltará determinar quién es el
sujeto afectado, adelantamos que las Provincias lo son en tanto la norma
exigida por la Constitución le impide tener los fondos coparticipables
remitidos de modo automático y de acuerdo
a los criterios establecidos en la misma.
La constitución no es un mero
documento subordinado a la voluntad de los gobernantes de turno. Su fuerza
normativa obliga, vincula. La normas infra constitucionales y los hechos, sean
actos u omisiones, tanto de autoridades como de particulares, se encuentran
compelidos por la supremacía constitucional.[6]
Ahora bien, para que la participación en los tributos recaudados por la Nación,
deseada por los constituyentes del 94, y que tenían por mandato el afianzar el
federalismo y atenuar el
presidencialismo, la Constitución establece que para el régimen de
coparticipación federal la necesidad de la sanción de una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y
las provincias” La ley omitida, a pesar de la manda constitucional, debía
tener por características destacables:
-
El de establecer la automaticidad
de los envíos de fondos recaudados, se terminarían así, los reclamos por
demoras en las remisiones o los pedidos de inclusión en los tributos
coparticipables de ciertos impuestos
-
Establecer como dos pautas
en el reparto o distribución: una
objetiva y otra de equidad o de restablecimiento de equilibrios de solidaridad evitando o pretendiendo evitar
la brecha entre provincias pobres y
provincias ricas. El principio de Rawls nuevamente planea sobre la norma: no
agravar la situación de los menos favorecidos, es decir las provincias que no pueden asumir mayores
competencias y funciones por el hecho de carecer de ingresos genuinos o de fuentes propias o en
la dimensión cuantitativa que manda la Constitución.
El sistema actual
permite que la brecha se cristalice y aun se acreciente. Contradice la
complementariedad de lo dispuesto en el art. 75 inc. 19 en tanto le corresponde al Congreso propender
al desarrollo equivalente y crecimiento
armónico de las provincias.
El federalismo
desde la perspectiva de la igualdad de trato, de goce y de posibilidades y
oportunidades se ve lesionado por la omisión de un poder legislativo remiso a
instar los mecanismos adecuados para que esas tratativas se lleven a cabo.
-
La no reglamentariedad de esta ley, da la pauta de una fuerte
limitación al Ejecutivo, y de los designios de que tuvieran en mira los
constituyentes. Cabe recordar los
objetivos de la ley que declaró la
necesidad de reforma de 1994: atenuar el presidencialismo.
-
Exige una mayoría
agravada, pues debe ser absoluta, computada sobre el total de los miembros
de ambas cámaras, es un claro llamado a un consenso necesario,
fuerte, contundente, que se corresponde
con la importancia y trascendencia del tema. Una mayoría como las que se
requiere para los temas fundamentales, y éste lo es, y así lo estimaron los
constituyentes del 94.
Estos
pronunciamientos, de hacerse efectivos, podrían implicar un avance hacia el
reconocimiento de garantías idóneas tendientes a la tutela efectiva de
derechos. Si bien muchas veces pueden plantearse reparos teóricos o
doctrinarios, es necesario ahondar en el análisis explorando nuevas variables,
y ampliar los márgenes clásicos del control. En este sentido, la solución nunca
debe arbitrarse en desmedro de los derechos de los justiciables, en nuestro
concepto justiciable también lo es una Provincia y de la eficacia
constitucional, en cuanto ordena atenuar el presidencialismo y afianzar el
federalismo. Y dentro de este marco, acordamos con el desarrollo de María S.
Sagüés le diera a esta doctrina con referencia los derechos fundamentales y su
operatividad.[7]
LOS ASPECTOS TRIBUTARIOS Y LA SITUACIÓN ACTUAL
En tanto persista
la aplicación prorrogada de una ley de coparticipación que deja un fuerte
decisionismo y discrecionalidad en el Ejecutivo Nacional para determinar
tiempos, montos y oportunidades para la remisión de fondos generados por la recaudación de los impuestos
internos coparticipables, cabe señalar que ello es propio de las democracias
delegativas y no es la ideología que inspira a nuestra Constitución reformada,
aunque haya institutos que puedan generar
ese riesgo, pero cuyo análisis exceden el marco de este trabajo.
En la actualidad,
los gobiernos provinciales o sus gobernadores son rehenes fiscales del gobierno
nacional. Basta advertir los curiosos cambios de sentido del voto de algunos
senadores y diputados nacionales al tratar las leyes de presupuestos y las
alineaciones en el sentido del voto, en tiempos previos a las elecciones.
Podemos asimilar
esta situación sin la norma exigida, a una suerte de intervención en los
recursos de las provincias, que pone en riesgo el federalismo y las autonomías
de las mismas.
Lo que se
definiría en la norma inexistente son las posibilidades de cumplir sus fines
los estados provinciales, con recursos coparticipados, que contribuyan a formar
su actividad productiva y sus economías locales, logrando un desarrollo
armónico entre las provincias.
A
nuestro entender el no cumplir con la
manda constitucional y persistir en la omisión legislativa, nos lleva a
caracterizar el caso como una inconstitucionalidad por omisión, atacable
conforme al mejor garantismo constitucional.
Basta para corroborar lo dicho y reafirmar la
necesidad de la ley ordenada constitucionalmente,
que hagamos un repaso de la situación actual y un diagnóstico normativo con
relación al destino de la recaudación de los impuestos.
La Ley Nº 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos
dispone la siguiente distribución primaria:
1-
Un 42,34%
al Tesoro Nacional. De este
porcentaje se destina un 0,70% a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur, por el Decreto Nº 702/99 y un 1,40% a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, por el Decreto Nº 705/03.
2-
El
56,66% a las Provincias.
3- El 1% al Ministerio del Interior (Fondo de
Aportes del Tesoro Nacional a las provincias – ATN).Estos son de uso
discrecional.
No obstante, de la masa de impuestos coparticipables el Estado
Nacional retiene por Leyes Nros. 24.130 y 26.078, el 15% para atender el
pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos.
Además, existe en algunos impuestos un mecanismo de
distribución previo a lo señalado anteriormente, que se detalla en cada uno de
ellos.
Así, en el Impuesto a las Ganancias - Ley Nº
20.628 (t.o. en 1997) y Ley Nº 26.078 hay fondos que están destinados para la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y otros anuales para
refuerzo de la cuenta especial 550, “Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las
Provincias” (ATN); reiteramos de uso discrecional. Finalmente va
el resto, al conjunto de las provincias, para distribuir entre ellas según las
proporciones establecidas en la Ley Nº 23.548.
En el caso del Impuesto al Valor Agregado Ley Nº
23.966, art. 5to. pto. 2 y Ley Nº 26.078 de la recaudación del impuesto se detraen los reintegros a las
exportaciones.
Caben señalar también que existen impuestos no
coparticipados tal como:
a) la Tasa de Estadística de la Ley Nº
23.664, Art. 1º) modificada por Ley Nº 23.697, Art. 35) cuyo . 100% se destina
al Tesoro Nacional.
b) Derechos de Importación y Exportación
cuyo 100% se destina al Tesoro Nacional de conformidad con la Constitución, que
lo dispone en el art. 75 inc 1 y 2 (este
excluye de la coparticipación a los del
inciso anterior que son los externos.
c) Impuestos con asignación especifica
tales como el Impuesto sobre los
Combustibles líquidos y Gas Natural; Impuestos a la Energía Eléctrica de la Ley
Nº 23.681 que establece que el recargo del 6‰ sobre el precio de venta de la
electricidad aplicadas a los consumidores finales se destinará al Fondo de la
Empresa y otros como el producido del impuesto sobre las primas de los seguros
que se contraten que se destina al Tesoro Nacional; el Impuesto sobre los
Videogramas Grabados que se destina al Fondo de Fomento Cinematográfico;
también el Impuesto a las Entradas de Espectáculos Cinematográficos; el que
surge del Fondo Especial del Tabaco que debería ser destinado a subsidiar a los
productores tabacaleros y otras actividades; también el Impuesto a los Pasajes
Aéreos y el Impuesto a los Servicios de Radiodifusión cuyo producido del
impuesto se destina: 27% al Comité Federal de Radiodifusión; 40% al Instituto
Nacional de Cine y Artes Audiovisuales; 13% al Instituto Nacional del Teatro y
el 20% al Tesoro Nacional (por leyes de presupuesto). Finalmente el Régimen
Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo) reciente
modificado e incrementado se distribuye un 70% a la
Administración Nacional de la Seguridad Social y el 30% restante a las provincias, de acuerdo a
distribución secundaria prevista en la Ley de Coparticipación Federal.
Finalmente no es
coparticipado, el tan reclamado para serlo, Impuesto a los Créditos y Débitos en Cuenta Corriente Bancaria Ley Nº
25.413 y modificaciones, cuyo producido se destina en un 70% al Tesoro
Nacional y lo administra el Poder Ejecutivo Nacional con destino a la atención
de los gastos que ocasione la Emergencia Pública declarada por Ley Nº 25.561,
que fuera prorrogada sucesivamente y más recientemente hasta el 2011.
En síntesis, podrá advertirse
cuántas son las detracciones que sufren los tributos que en esencia son
coparticipables y cuánto se deja a la discrecionalidad del Ejecutivo Nacional
de turno, sintiéndonos obligados a señalar la tan frecuente utilización de las
sustracciones legales a los fondos coparticipables mediante la utilización de
de los famosos A.T.N.
Esto es lo que el
constituyente ha querido eliminar de la
vida institucional del país, y que persiste lesivamente por la morosidad del
Congreso, que es el poder que debería actuar sancionando la ley de
regularización del régimen financiero de la Nación y su participación a las provincias. Y creando el
órgano de control federal de dicho régimen.
Creemos junto con Sagüés que hay múltiples instrumentos de
ataque a la omisión inconstitucional, que pueden ir desde la recomendación,
exhortación, hasta la intimación al órgano renuente. [8]
Conforme la estructura de un Estado de Derecho el Poder
Legislativo es el encargado de generar las normas que desarrollan los preceptos
de la manda constitucional. Cuando el tiempo de incumplimiento de la misma es
tan prolongado como el del art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional,
obviamente hace necesario terminar con una omisión que torna ineficaz a la
norma constitutiva del Estado, en tanto crea una situación jurídica contraria a los fines constitucionales,
alterando el contenido normativo de aquella.
Cuando existe un precepto de concreto y obligatorio
desarrollo, como es el del caso que examinamos, adquiere plena justificación
del instituto frente al incumplimiento de un mandato imperativo de la norma
básica.
Inclinarse por la negación de esta institución perjudica severamente el plan o proyecto de
futuro diseñado por los constituyentes, deprecia el carácter normativo de la
Constitución y puede constituir una mutación constitucional si persiste la
omisión.
Es una cuestión constitucional y federal que se diferencia
del llamado federalismo de concertación (Pacto federal para el Empleo, la
Producción y el Crecimiento), que pertenece una vez ratificado al derecho
público interno del estado provincial[9] aunque con diversa
jerarquía dada su naturaleza de ley convenio.
ASPECTOS
NORMATIVOS A TOMAR EN CUENTA.
El artículo 75 en su inciso 2, como hemos visto requiere
que la Cámara de Senadores como cámara de origen, tenga un proyecto derivado de
tratativas previas entre Nación y Provincias. Deviene entonces una dificultad
operativa para que un senador formule la
iniciativa, dejando esa acción en manos del arbitrio del Ejecutivo, como órgano
convocante de aquellas.
Creemos que se debe dar una ley marco para la
efectivización de esas tratativas, diseñando:
representación de las provincias y de la Ciudad Autónoma, y del Gobierno
Nacional; estableciendo tiempos para recepción de proposiciones en cuanto a
criterios de distribución por parte de las provincias formalización y
concreción de esas tratativas en un anteproyecto o iniciativa vinculante para
el Poder Ejecutivo, no susceptible de ser modificada ya que tampoco podría ser
reglamentada la sanción de la ley, y establecimiento de plazo para el envío del
mensaje al Senado de la Nación.
Esto, obviamente es una mera sugerencia que el buen
criterio legislativo podrá afinar. Creemos en síntesis, que es necesario dar
marco legal y plazo para esas
indefinidas tratativas tengan concreción.
Será objeto de esas tratativas también el diseño del órgano
de control federal previsto en la Constitución.
Estos son aspectos normativos de una eventual iniciativa legislativa, pero, pero
adelantamos, que ante la omisión persistente del Congreso, creemos
correspondería la actuación en un “caso”
del órgano cimero.
IMPACTO DE LA
NORMA A CREARSE
Obviamente la
redefinición de un régimen de coparticipación tendrá un efecto importante
en la política económica del Gobierno
Nacional, obviamente la construcción institucional deseada por los
constituyentes del 94 no va en el mismo sentido que el accionar de los gobiernos morosos desde 1996, en el cumplimiento del
nuevo diseño financiero de la organización federal.
El
llamado activismo judicial pone de manifiesto que los jueces han alcanzado un
poder importante en el desarrollo de la vida económica y consecuentemente
política de nuestro país, no solamente en el ámbito nacional sino también en el
terreno de las relaciones internacionales.
En ese
sentido, son de suma importancia los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación respecto a la emergencia económica y su consideración acerca del régimen de distribución de la
recaudación como lo demuestra la jurisprudencia, que más adelante, detallaremos.
Nos
resultará claro que la función del juez en el encuadre de la división de
poderes en la actualidad, ha variado, y así podemos esperar que el papel de los
jueces sea proveer de decisiones previsibles y eficaces. La previsibilidad
desde el punto de vista de la seguridad jurídica constituye un elemento
esencial que se vincula con el ordenamiento jurídico y el poder de la decisión
judicial, que redefinirá, insistimos, el esquema institucional nacional y federal, pues hay una estrecha
relación entre las limitaciones actuales que surgen del régimen de la
coparticipación tributaria y el híper presidencialismo argentino.
La
omisión de la ley exigida por el art. 75 inc. 2, no es inocua ni para el
gobierno federal y su ejecutivo, ni para las provincias. Son necesarias
decisiones que no sólo se basen en erudición de cuestiones legales sino que
consideren también la necesidad de paz social, de solidaridad, de derechos y
libertades básicos y de que se respete la garantía última y fundamental de
nuestra organización institucional, conformada por la libertad y la
seguridad jurídica.
Se deben
encarar los aspectos económicos en la Constitución, entrando en la problemática
económica y financiera que plantea, y es
deber de los jueces demostrar que deben seguir siendo juristas aplicando la
norma fundamental afianzando el federalismo, eliminando resabios autoritarios y
caprichosos, dando margen a una norma que asegure la igualdad de oportunidades
y el desarrollo armónico y equilibrado de todas las regiones del territorio
nacional.
Es así que
entendemos que el incumplimiento legislativo contraría los fines de la reforma
de 1994: atenuación del presidencialismo y reafirmación de la organización
federal.
Reiteramos, que
para que proceda la acción de inconstitucionalidad por omisión, debe existir
una conducta renuente o dilatoria, de
algún poder estatal en relación a su obligación de legislar, en la situación
que analizamos se da claramente. Y también debe darse una causa en los términos
del art. 116 de la Constitución Nacional.
En nuestro caso
la norma incumplida lo es con relación a la ley de coparticipación federal que
produce en razón de ello se torna ineficaz la manda del art 75 inc 2.,
indispensable para la satisfacción de intereses tutelados por las provincias en
el ejercicio de su autonomía las obligaciones que señala el art. 5 de la
Constitución Nacional.
Se crea así una situación fáctica disvaliosa o contraria
a la norma fundante de nuestro Estado y su organización federal.
Bidart Campos
expresaba con la sencillez características de los maestros, allá por el año
1987 en su trabajo “Las obligaciones en el derecho constitucional”,
dejando delineadas las patrones para la
detección de las omisiones del poder público: “es imprescindible y
prioritario, si apetecemos eficacia en el desarrollo de los derechos humanos
que, ya desde su formulación doctrinaria o normativa, quede muy en claro quién
es el sujeto pasivo que debe cumplir una o más obligaciones frente al titular
de esos derechos, porque sin prestaciones satisfactorias (así sean de omisión) los derechos se
frustran o se apocan en su goce y ejercicio. Las obligaciones
constitucionales, entonces son correlativas de derechos- de capital
importancia, porque son las que ayudan a que esos derechos funcionen en la
dimensión sociológica (con vigencia sociológica) dentro del mundo jurídico.
Claro está desde una perspectiva trialista, a la cual adherimos.
Si la obligación
no se cumple, si no se puede compeler a que se cumpla, si el incumplimiento
irreparable no se sanciona, el derecho insatisfecho queda burlado. De modo
pues, que resaltar la trascendencia fundamental de las obligaciones
constitucionales que frente al titular de los derechos tienen los sujetos
pasivos, es una forma imprescindible de realimentar el movimiento ecuménico por
los derechos de la persona humana” Estas aseveraciones las hacemos valer en
tanto el federalismo y las autonomías de él resultantes tienen una
significación importante en el control del poder, y la satisfacción de los
fines que debe realizar el Estado.
“Si estudiamos obligaciones “constitucionales,”
otra razón adicional concurre a estimularnos. Las obligaciones
constitucionales provienen –directa o indirectamente, expresa o implícitamente-
de la Constitución, y la Constitución es Ley suprema de la Nación en los términos
del art. 31. La misma supremacía que nos sirve para decir que los
derechos que la constitución reconoce alcanzan el nivel máximo de ella, nos
lleva a afirmar que las obligaciones que impone tienen idéntico rango, y, por
consiguiente, cuando
se deja de cumplir un deber que la constitución manda cumplir, o se hace lo que
la constitución obliga a no hacer, aparece una violación a la constitución y a
su supremacía. Los mandamientos de ejecución (writ of mandamus) operan
como vía procesal para ordenar que haga algo que inconstitucionalmente se ha
omitido hacer.[10]
Si la omisión es
inconstitucional: ¿por quien y contra quien debe plantearse judicialmente la
acción de control de constitucionalidad? Para respondernos deberemos, mas
adelante analizar con detenimiento las normas que surgen de los arts. 43 y 117 de la Constitución Nacional.
Cuando una
Provincia se queja de la no remisión de fondos coparticipables o de la
morosidad de la remesa, o reclama la
inclusión en dicho régimen de un tributo, obliga al poder que incumple, a que cese esa omisión, desde el momento en que se
verifica un perjuicio concreto en tanto que la omisión se pone de manifiesto o
bien una vez vencido el plazo fijado (si es que este existiera) para actuar la
facultad reglamentaria sin que esto hubiese sucedido, manifiesta la morosidad
de los derechos de las provincias, plasmados en la Constitución para ser ejercidos desde
‘ahora’, desde que las necesidades se presentan en relación a esos derechos.
La
obligación incumplida es claramente
atribuible al Congreso que es el órgano
al que el Estado, a través del poder constituyente derivado, le hubo delegado
facultades de crear la ley exigida y aun incumplida., y que no actuó en el
sentido requerido desde la norma constitucional.
En caso de
incumplimiento relativo, podrá buscarse
remedio a la situación a través de la integración de la norma, pero en nuestro
caso la norma debe ser producida.
Los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad por omisión derivarán en “recomendaciones o
exhortaciones” a los poderes
incumplidores de la Constitución, por
omisivos, o en casos tan claros como este, por “intimaciones” a cumplir la
conducta normativa en un período determinado, tomando o no medidas
provisionales hasta la solución de la situación. Podemos recordar los casos
Verbitsky con reparos[11]; Badaro [12], y otros en los que la
Corte exhortó a otros poderes y aún a estados provinciales.
CABRIA QUE LA
CORTE LA DECLARASE DE OFICIO
Tenemos dicho que
la supremacía de la constitución tiene dos
sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material, significa
que dicha constitución material es el fundamento y la base de todo el orden
jurídico - político de un estado. Pero el sentido con el que el
constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro.
Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de supralegalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella.
Ello envuelve una formulación de deber - ser; todo el orden jurídico - político
del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.
La supremacía constitucional supone una
graduación jerárquica del orden jurídico derivado y de los actos que en su
consecuencia se dicten, y todo el conjunto debe subordinar a la constitución.
El principio de
supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología
de la constitución escrita y rígida. En efecto, la constitución es establecida
por un orden constituyente, diferenciado de los órganos a constituir. Que luego
de constituidos, deben subordinarse a las disposiciones del primero, fundante
del pacto de convivencia. .
Los
actos que violentan de la constitución son inconstitucionales. Se debe
establecer un remedio para restaurar la supremacía constitución violada. Por
eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la
revisión constitucionales, como mecanismo que, verifica si están o no de
acuerdo con ella, y en caso de no
estarlo, los declaran inconstitucionales.
El sujeto que está legitimado para provocar el control
puede ser:
a) El titular de un derecho o un interés legítimo que
padece agravio por una norma o un acto inconstitucionales.
b) Cualquier persona, en cuyo caso la vía es directa y
se llama acción popular.
c) Un tercero que no es titular de un derecho o un
interés legítimo personalmente afectado, pero que debe de algún modo cumplir la
norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros
relacionados con él.
d) El propio juez de la causa que la eleva en consulta
al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe
aplicar en su sentencia es o no constitucional.
En Argentina la situación ha cambiado desde el punto de vista
jurisprudencial y es motivo de estas consideraciones.
La ley 27, que en
su art. 29 prohibió a los judicantes actuar de oficio, fue invocada por alguno
de los seguidores de la corriente negativa, para aferrarse en su posición.
Además, no
debemos dejar de recordar que el art. 39 del mencionado cuerpo declaraba y
disponía que uno de sus objetivos era sostener la observancia de la Constitución Nacional, y por ende los
jueces debían prescindir "de toda disposición de cualquiera otro de los
poderes que esté en oposición con ella" -desde la misma vertiente, el art.
21 de la ley 48- (jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales-
dispone que: “...los jueces nacionales procederán aplicando la Constitución
como Ley Suprema de la Nación...”). Entonces si bien, no pueden de actuar de
oficio en el sentido de hacerlas fuera
de una causa, en razón de un conflicto, pueden y deben afianzar la supremacía
constitucional.
Por lo expuesto
llevado a la Corte una cuestión, causa, conflicto de una Provincia con el
gobierno Nacional, resultaría procedente que el tribunal declarase la
inconstitucionalidad por omisión y lo debería hacer, conforme lo expuesto, de
oficio.
Son afirmaciones
que hayan sustento legal. La primera en lo ya dicho en los párrafos
precedentes, la que hace al motivo de este comentario será resuelto más abajo.
Señala Bidart
Campos, con su habitual claridad señala que "cuando la Constitución ordena
a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado
a ponerla en movimiento... (y)... que cuando omite ejercerla, viola la
Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace
algo que le está prohibido. [13]
Entendemos que la
acción de amparo prevista constitucionalmente en el artículo 43 de la
Constitución Nacional es el mecanismo idóneo para canalizar el mentado control
tendiente a garantizar la supremacía constitucional frente a las omisiones del
legislador.[14]
Frente al
apartamiento del orden y la normativa constitucional el Poder Judicial no puede
permanecer ajeno, debiendo preservarlo por intermedio de la función de control
que le atribuye ese mismo orden supremo.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema
de Justicia de la Nación fue evolucionando a favor del reconocimiento de esta
forma de inconstitucionalidad. Así podemos mencionar el fallo “Loveira” de 1911
y “Ministerio Fiscal c/ Director del Diario La Fronda s/ desacato” de 1931.
Estos antecedentes trataron sobre la no vigencia en nuestro sistema jurídica del
“juicio por jurados” aunque la obligatoriedad de su instauración esté
contemplada en la Constitución pero no de manera inmediata y explicita como es
el caso que motiva este trabajo.
En el campo del derecho social y de la seguridad
social “Badaro[15]
es uno de los fallos de la CSJN que declarara la existencia de una omisión
legislativa en la falta de previsión normativa de la movilidad previsional
estipulada en el art. 14 bis de la CN. Allí conminó la al Ejecutivo Nacional y
a la Congreso de la Nación a corregir la omisión y subsanar la violación a la
CN, en un plazo razonable.[16]
En fallo Rosza”
respecto de los jueces subrogantes nombrados sin el procedimiento
constitucional ante la emergencia provocada por la demora en cubrir los cargos
por órgano específico, fijó un año para dictar un procedimiento para ratificar
o reemplazar los jueces en esa situación. [17]
En el 2004
en Juzgado en lo Contencioso
Administrativo de Mar del Plata en la causa
"Delledonne Marcela A. c/
Ministerio de Seguridad - Policía de la provincia s/ amparo " llega al
órgano judicial ya que la amparista solicita el reintegro de los gastos por
guardería que estando previsto en la ley, pero el órgano demandado utilizó para
desechar el reclamo de la aquí actora la falta de reglamentación de la ley,
requisito éste fundamental para su operatividad..., estándose a la espera de la
emisión del pertinente decreto reglamentario por parte del poder
Ejecutivo".
Todo ello llevó
al citado organismo a tomar razón del reclamo, para darle tratamiento, una vez
dictada la respectiva reglamentación.
Quedaba claro que
el Poder Ejecutivo provincial no podía seguir demorando su aplicación con la
excusa de la falta de reglamentación que a él mismo le correspondía hacer del
beneficio. Frente al reclamo de la actora -que de acuerdo a la documentación
acompañada se encontraría entre las beneficiarias de la norma- el Poder Judicial no puede permanecer ajeno
por encontrarse en juego elementales principios constitucionales.
La
inconstitucionalidad por omisión, se presenta en el caso porque la falta de
reglamentación de la ley por parte del Poder Ejecutivo implicaba una violación
al artículo 144 de la Constitución Provincial, que en su inciso 2º le atribuye
competencia para facilitar la ejecución de las leyes. Es por ello que, además
de incumplir la obligación de reglamentación que le impone la ley 11.501,
también se incumple la Ley Fundamental provincial. Frente al apartamiento del
orden constitucional el Poder Judicial no puede permanecer ajeno, debiendo
preservarlo por intermedio de la función de control que le atribuye ese mismo
orden (conforme principio que emana del artículo 57 de la Carta Magna
Provincial.) luego de la confirmación por la Cámara el Gobernador Sola se vio
obligado a dictar el Decreto
327/05 con
fecha 27-03-05.
Jurisprudencialmente
también se condena este tipo de conductas omisivas, ponderando que cuando la
prestación debida no fue sometida por la ley a condición, modo, ni plazo
alguno, la administración debe realizarla (reglamentando la ley) en un término
“razonable”. Recordemos que nuestra Constitución Nacional estableció en nuestro
caso un plazo para que el Congreso cumpliera con su obligación.
El art. 43 de la
Constitución Nacional reconoce la viabilidad de la acción de amparo en los
supuestos de inconstitucionalidad por omisión, siempre que tal omisión lesione,
restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, el ejercicio de
derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta; lo que se da con el transcurso del plazo previsto.
Deducido y
admitido el amparo corresponde luego definir el alcance de la sentencia
destinada a hacer efectivo el control de constitucionalidad que dicha garantía
lleva implícita, a los fines de que la resolución a dictarse no se transforme
en una declaración abstracta, sin efectos. Es decir, siendo este proceso una
vía idónea para canalizar el control, corresponde determinar cómo se consuma el
mismo: cómo se hace cesar a la omisión lesiva: Intimando emplazando al órgano
renuente.
En cuanto
a la competencia originaria queda clara la admisión en instancia
originaria del tribunal cimero pues existen varios planteos de diferentes
provincias ante la Corte Suprema. Y se implementa como vía procesal de la
acción declarativa. Así en El Cóndor
Empresa de Transportes S.A. c. Provincia de Buenos Aires[18] - Es competente la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en forma originaria para conocer en la acción declarativa por la que
el actor solicita la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto
provincial que se pretende aplicar sobre la actividad que desarrolla -en el
caso, ingresos brutos al transporte interjurisdiccional-, el que cuestiona como
inconstitucional e ilegítimo a la luz de la ley de coparticipación federal
20.221. [19]
También aclaró que tanto el texto
de la ley 22.916 como el del mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el
proyecto, evidencian el carácter del impuesto que se crea en el ámbito de
competencia que es propio del Congreso Nacional (art. 67, inc. 2), que tiene
como propósito proveer al fisco nacional de los medios necesarios para
satisfacer las erogaciones extraordinarias que requiere la atención de las
zonas de ciertas provincias afectadas por inundaciones ocurridas en 1983.
No se trata de recursos otorgados
a las provincias sino provistos al Tesoro Nacional para que atienda, en el
marco de una política de emergencia, las necesidades de zonas perjudicadas por
inundaciones; por lo tanto, los fondos no están afectados a los fiscos de esas
provincias; la mención de éstas tiene como objeto acortar el ámbito geográfico
donde se han producido los hechos que justifican las medidas adoptadas.
La mencionada ley 22.916, así como sus
modificatorias, abarca de modo expreso el problema de las inundaciones
litoraleñas, creando recursos destinados a atender las erogaciones de carácter
extraordinario que demandaron las zonas afectadas por dichas inundaciones
durante el año 1983, en seis provincias (art. 49, primer párrafo, de la ley
22.196).
Sostuvo el derecho subjetivo de dichas
provincias, que encontraba fundamento en la misma ley, por tratarse de un
impuesto excluido del sistema de coparticipación federal (ídem, segundo
párrafo, y art. 7°, segundo párrafo, de la ley 20.221), toda vez que su
finalidad es satisfacer una necesidad específica, y lo recaudado en tal
concepto forma un "presupuesto aparte", que no puede fundirse con los
demás ingresos del Estado para hacer frente a la totalidad de sus gastos, pues
en ese caso transgrediría el art. 67, inc. 29, de la Constitución Nacional.
(Hoy el inc. 2 del art. 75 de la Constitución nacional)
Es decir, no se trata de recursos
otorgados a las provincias, sino provistos al tesoro nacional para que
atienda, en el marco de una política de emergencia, las necesidades de zonas
perjudicadas por las inundaciones del año 1983 en las provincias de Corrientes,
Chaco, Entre Ríos, Formosa, Misiones y Santa Fe. Nuevamente nos encontramos con
una amplitud de facultades en orden a la coparticipación por parte del
Ejecutivo.[20]
La acción iniciada por una
provincia en procura de tutela jurisdiccional ante la actitud del Estado
nacional de retener, de los fondos coparticipados, las sumas comprometidas
durante la intervención federal de la misma mediante el dictado de leyes cuya
inconstitucionalidad se plantea, configura una solicitud que no tiene mero
carácter consultivo ni importa una indagación especulativa, sino que responde a
un "caso" y busca precaver los efectos de actos en ciernes a los que
se atribuye ilegitimidad.[21]
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación el 20 de diciembre de 2005 en la causa “Provincia de Salta c. Estado
Nacional “ aquella en la que el Gobernador de la Provincia promovió amparo
contra el Estado Nacional a fin de hacer cesar la arbitraria e ilegítima omisión
en que habría incurrido respecto de su obligación de remitir los fondos
previstos en la ley 24.049, desde marzo hasta agosto del año 2002, destinados
al mantenimiento de los comedores escolares e infantiles que funcionan en su
territorio. El Estado Nacional sostuvo que la garantía de financiamiento de la
ley 24.049 no está vigente, que la recaudación de los meses de mayo, abril y
agosto del 2002 no fue suficiente para aplicar el procedimiento del art. 14 de
la ley 24.049 porque en esos períodos los impuestos fueron cancelados con
títulos públicos y que por el decreto 1686/2002 realizó un adelanto transitorio
de fondos coparticipables, en el cual estaban incluidos los reclamados. La
Corte Suprema admite la acción de amparo y declara que se encuentra vigente la
garantía de financiamiento del art. 15 de la ley 24.049, y en consecuencia, ordena al Estado Nacional que cese en la
arbitraria e ilegítima omisión en que incurrió respecto de su obligación de
remitir los fondos previstos en la referida ley. Con costas por su orden (art.
68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 1
del decreto 1204/01).
El 27 de mayo de 2009, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CS) en “Provincia de San Luis c. Estado
Nacional y otra” La Provincia de San Luis, con fundamento en los arts. 4° y 7°,
inc. b) de la ley 23.548 (Ley de Coparticipación Federal), promueve demanda,
contra el Estado Nacional y la Administración Federal de Ingresos Públicos a
los fines de que se los condene a restituirle una suma de dinero en concepto de
coparticipación tributaria que — según dice—
le corresponde desde el 4 de noviembre de 2001. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró que la causa corresponde a su competencia
originaria. En temas que hacen a una deficiencia del remisión de fondos a las provincias.
A MODO DE CONCLUSIÓN.
Cabe recordar que
"omisión", el Diccionario de la lengua española, nos dice que
proviene del latín omissio, -onis, que se refiere a la "abstención
de hacer o decir"; "falta por haber dejado de hacer algo necesario o
conveniente en la ejecución de una cosa o no haberla ejecutado. Abstención de hacer o decir. Falta por haber
dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por
no haberla ejecutado. Flojedad o descuido de quien está
encargado de un asunto..[22]
Entendemos que el
Poder Legislativo, ha incurrido en
omisión legislativa por inacción, al no haber procedido a impulsar y darle continuación al desarrollo legislativo de
la Ley
de Coparticipación Federal, instrumento legal que fuera, diseñada por
los constituyentes reformadores en el año 1994 cuando acordaron
aprobar dicho instrumento.
Acorde a lo
previsto en nuestro marco Constitucional,
el Senado Nacional no ha, recibido la propuesta de Ley como iniciativa
legislativa de manos de las Provincias y la Nación, y en este sentido tampoco
se realizó ni se celebraron las consultas públicas en la que participaran
representantes de diversos organismos públicos.
En materia
constitucional, los Diputados y senadores tienen un rol protagónico, ya que el
constituyente depositó en ellos, entre otras funciones, la responsabilidad de
adecuar el ordenamiento jurídico a la nueva concepción del Estado, más federal
y menos presidencialista. Ese hecho no genera sólo obligaciones morales, sino
que además tales funcionarios se encuentran constreñidos a ejecutar
directamente los mandatos de la Constitución.
La formación y desarrollo del concepto de Estado de
Derecho, tiene su origen histórico en la lucha contra el absolutismo, y por
ello la idea originalmente se centraba en el control jurídico del Poder
Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias, sobre todo en la
esfera de la libertad y propiedades individuales. Sin embargo, tal concepto fue
evolucionando, y dentro de la división de poderes que conforman el Estado, en
la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce
únicamente a través de normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la
actividad Estatal y en particular la de la administración; y parte de la esencia
del concepto consiste en el control judicial de la legalidad desde lo que se va
a considerar la norma suprema: la Constitución la cual encabeza una jerarquía
normativa, garantizada por la separación de poderes.
La declaratoria
de inconstitucionalidad de una
omisión legislativa presupone varias condiciones: “en primer lugar, el poder
constituido debe haber dejado de dictar normas o medidas indispensables para
garantizar el cumplimiento de la Constitución o que las haya dictado en forma
incompleta. Eso significa que dicha omisión en el ejercicio de las atribuciones
y competencias que la Carta Fundamental le ha asignado, puede significar, por ejemplo, a la luz de la
jurisprudencia, el incumplimiento del programa legislativo que el Constituyente
de 1994 estableció en las disposiciones transitorias;
El presupuesto de
hecho necesario será la abstinencia, inercia o inactividad del órgano legislativo,
en cumplir, dentro de un plazo razonable, o dentro de un plazo predeterminado,
una obligación o encargo concreto a él atribuido por la norma fundamental, de manera que se imposibilite la
ejecución de las disposiciones o garantías contenidas en ella. Y la
caracterización jurídica de la omisión debe ser constitucionalmente relevante.[23][24]
La ausencia de
desarrollo del precepto constitucional que, por ello, se haya hecho ineficaz al estar impedida su aplicación,
podrá ser parcial o total, produciéndose, en el primer caso, una infracción de
la garantía de trato igualitario y no discriminatorio. Parte de la doctrina
citada, al referirse a los efectos de la sentencia que declare la inconstitucionalidad por omisión del órgano legislativo,
considera que la misma debería llenar, transitoriamente, el vacío legislativo
producto de la omisión, lo que otros consideran una invasión, por el poder judicial, de las atribuciones
que la misma constitución otorga, con exclusividad, al poder legislativo. Ello
se presenta como válido en la Constitución de Portugal y en la de Brasil. Que
contemplan esta institución. Pero siguiendo a Robert Alexy, podemos afirmar que
no puede ser un tribunal impotente frente a un legislador inoperante.[25]
La
necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional invocado viene dada por
cuanto su retraso perturba y lesiona el derecho de las provincias y sus
habitantes, pues la capacidad decisoria del legislativo no es libérrima, sin
que ello obste a la libertad de configuración que el mismo goza, para dar
adecuada respuesta en tiempo razonable a un mandato constitucional plenamente
fundado.
La existencia de
una omisión legislativa debe ser remediada, a través de la orden al poder
legislativo y también al ejecutivo para que pongan fin a esta situación.
La pretensión debería
sustanciarse mediante el procedimiento del amparo, pues la ilegalidad surge en
forma manifiesta ante la inacción del Poder y se declare la inconstitucionalidad por omisión del Congreso,
procediéndose a fijar un plazo
suficiente y razonable a los poderes públicos para que procedan a la sanción, promulgación y publicación de la ley
constitucional.
Ello, ya que la
omisión, es la "falta del que ha dejado de hacer algo conveniente,
obligatorio o necesario en relación con alguna cosa", y respecto de la
omisión de deberes se dice que "el incumplimiento de los deberes activos
impuestos a las autoridades, origina, por la abstención, la responsabilidad de
las mismas cuando han de actuar de oficio y también si desatienden los
justificados requerimientos de los particulares o autoridades públicas, o bien
actúan sin celo o con malicioso retraso. La omisión es una manifestación de la
voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un "no hacer".
la concepción durante mucho tiempo y no se aceptaba la idea de que un "no
hacer" también pudiera violar la Constitución, pero como veremos, esta
conducta pasiva del legislador, si es contraria al texto constitucional, cuando
existe un mandato para legislar, para expedir cierta reglamentación, o bien que
en términos específicos la norma constitucional delegue la reglamentación de
alguna materia o hipótesis a la ley ordinaria, de modo que en ambos casos al no
hacerlo así el legislador transgrede el texto constitucional, al no cumplir con
su cometido, y con ello se impide que se le dé
exacto y fiel cumplimiento a la normativa constitucional.
En síntesis. Son
elementos configuradores de la omisión inconstitucional el incumplimiento o
inobservancia de un deber constitucional de legislar, no bastando la mera
inacción; transcurso del periodo o plazo
establecido y si no hubiera sido fijado el mismo debe ser razonable; tiene que
haber un efecto objetivo de violación, la omisión no debe ser inocua; el
control de dicha omisión debe darse obviamente en un caso concreto; sin requerirse la intencionalidad en el
incumplimiento, aunque reiteramos que la
inactividad o silencio no vulnera por si solo a la Constitución.
La vía procesal
para intentar el control que analizamos podrá ser, como ya dijimos, la del amparo[26] o la de la acción declarativa, que desde el
fallo dado en Santiago del Estero c/ Estado Nacional y/o Yacimientos
Petrolíferos Fiscales permite el adecuado contralor constitucional[27], en el que por su
naturaleza federal al suscitarse entre una Provincia, una repartición
autárquica nacional y la Nación misma fue de competencia originaria.[28]
La resolución no
debe constituir al órgano jurisdiccional en un legislador sustituto pues
vulneraría el principio de división de poderes. Es el Congreso el que ejerce la
opción política del diseño y configuración. Por eso, la Corte declarará la
inconstitucionalidad de la omisión legislativa y deberá fijar compulsivamente
un plazo al legislador a fin de que éste, dentro del mismo proceda a dictar la
ley que falta y vulnera la Constitución. No obstante podrá, según nuestra
opinión, dar pautas para dictar la ley debida, conforme lo anticipamos lo
podría hacer un legislador nacional o el Ejecutivo.
Aspiramos que
este pequeño e imperfecto aporte, genere un debate que viabilice el
cumplimiento de los fines de la reforma constitucional de 1994.
Dr. EDUARDO FLORIO TITULAR Derecho Politico –Derecho Constitucional
Argentino
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